一、進一步擴大“普遍授權”
為建立全國統一開放、競爭有序的市場體系，《反壟斷法》將反壟斷執法作為中央事權，交由市監總局負責。為了便于嚴格統一執法，市監總局于2018年年末頒布了《市場監管總局關于反壟斷執法授權的通知》(以下簡稱“《授權通知》”)，授權各省、自治區、直轄市人民政府市場監督管理部門(以下統稱“省級市監部門”)負責本行政區域內有關反壟斷執法工作。
在《授權通知》確立普遍授權的基礎上，《暫行規定》第二條、第三條和第十八條進一步明確了查處壟斷協議的授權機制，規定市監總局可以委托省級市監部門對涉嫌壟斷協議行為進行調查，受委托的省級市監部門可以委托下級市場監管部門進行調查，但受委托的部門需以委托機關的名義實施調查，且不得委托其他行政機關、組織或者個人進行調查。
此外，《暫行規定》第二十九條和第三十一條進一步明確了市監總局和省級市監部門之間在查處壟斷協議程序和標準上的銜接和協調，規定了備案、報告及監督制度。省級市監部門在作出有關決定和處罰告知前，應當向市監總局報告；在有關決定書和處罰決定書送達后7個工作日內應向市監總局備案。同時，市監總局應當加強指導和監督，統一執法標準。
實踐中，雖然壟斷協議為法律所禁止，但經營者達成并實施壟斷協議的情況屢見不鮮。隨著經濟發展程度和競爭執法力度的加強，未來調查和處罰壟斷協議的案件數量勢必增加。在此背景下，對查處壟斷協議行為實施普遍授權有其現實必要性和操作可行性。一方面，省級市場監督管理部門對于當地的市場發展與競爭情況更為了解，授權其實施查處活動在一定程度上可切實提高執法效率與公平性。另一方面，授權各省級市場監督管理部門查處壟斷協議行為亦可相應減輕市監總局的執法壓力，提高法律法規的實際成效。與此同時，市監總局也可能會面臨地方執法與統一標準、整體市場與地方保護等方面的挑戰。
二、關于壟斷協議的認定
1. “核心限制”+“兜底條款”
根據《反壟斷法》第二章“壟斷協議”的內容，結合反壟斷執法機構“三合一”改革成效，《暫行規定》對壟斷協議的認定和查處不再以價格與非價格進行區分，而是采取了“核心限制”加“兜底條款”的“列舉+概括”式立法模式。一方面，《暫行規定》第七條至第十二條進一步細化了《反壟斷法》第十三條、第十四條所列舉的固定或變更價格、限制生產或銷售數量、劃分市場等具體壟斷協議形式，并在每條中設置了“兜底條款”；另一方面，根據《暫行規定》第十三條，對于不屬于上述列舉情形，但有證據證明其排除、限制競爭的協議、決定或協同行為，由市監總局根據《暫行規定》所明確的考慮因素進行認定并予以禁止。
《暫行規定》體現了反壟斷執法部門在壟斷協議形式和認定考慮因素的細化規定，增強了法律的可操作性和執法的可預見性。但是，《暫行規定》對于認定壟斷協議的該等規定，其亮點并非“明確”二字可概而言之，其模糊之處也并非“明確”二字可概而蔽之。
2. “核心限制”與“兜底條款”在違法確認原則上的“不同”
《反壟斷法》第十三條第二款將壟斷協議定義為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”，規定了“排除、限制競爭”作為壟斷行為的構成要件，但對于該要件是否必須證明、以及如何證明的問題，《反壟斷法》未作明確規定。近年反壟斷執法實踐中體現出至少兩種“違法確認原則”：本身違法原則和合理原則。本身違法原則是對某類協議推定構成“排除、限制競爭”，只需證明涉案行為形式上構成特定類型即可認定其構成壟斷協議。合理原則是在綜合考量案件事實基礎上，對協議的合理性進行考量，以認定其是否構成“排除、限制競爭”。
《暫行規定》根據不同行為在限制競爭程度的高低，在一定程度上進行了違法認定標準的區分。第七條至第十二條所列的情形，可以被認為類似于“本身違法原則”，即執法機關無需像十三條規定的一樣承擔提供證明“排除、限制競爭”的證據，亦無需對涉案行為的競爭效果、市場變化等因素進行分析，而只需證明涉案行為符合固定價格、限制產量或銷量、分割市場、限制購買或開發新技術新產品、聯合抵制交易或轉售價格維持的情形之一，則可以推定其構成壟斷協議，除非有豁免情形的存在。其中，固定價格、限制產量、劃分市場的行為，已經成為反壟斷法的“高壓線”，其構成足夠明顯的限制競爭行為、有損競爭效果且缺乏可補償價值，已經在很大程度上成為共識。不僅反壟斷執法機構在證實相關行為的情況下可直接作出違法推定，而且不得適用中止調查的承諾制度。
《暫行規定》第十三條明確規定，對于不屬于第七條至第十二條所列情形的壟斷協議，應當由“證明排除、限制競爭”的證據加以認定。若涉案行為不屬于《暫行規定》明確列舉的情形，則反壟斷執法機關應綜合考量協議所涉市場具體情況、協議實施前后的市場變化情況、協議的性質和后果等因素，證明構成“排除、限制競爭”，才得以將該等行為認定為壟斷協議并加以禁止。
三、關于壟斷協議的查處
《暫行規定》對查處壟斷協議的立案、調查、豁免、中止調查、終止調查、恢復調查、處罰、寬大處理、公示等實體和程序內容作出了相應的規定。
1. 豁免制度
《暫行規定》第二十六條和二十七條對《反壟斷法》第十五條的有關壟斷協議豁免情形的規定進行了細化和補充，明確了豁免的申請條件、認定豁免情形的考量因素以及豁免決定的效力等。認定豁免情形的考量因素包括：⑴協議實現該情形的具體形式和效果；⑵協議與實現該情形之間的因果關系；⑶協議是否是實現該情形的必要條件；⑷其他可以證明協議屬于相關情形的因素，為豁免情形的認定提供進一步的明確。豁免決定的效力在于，若涉案行為符合上述“核心限制”或“兜底條款”，經營者可提交證據證明其屬于《反壟斷法》第十五條規定的豁免情形，以此主張不適用《反壟斷法》第十三條和十四條的規定。
2. 承諾制度
在反壟斷調查過程中，反壟斷法執法機構可以在經營者向其作出停止或修正特定行為的承諾的基礎上，作出中止決定暫停反壟斷調查，允許和監督經營者履行承諾，并視經營者履行承諾的具體情形決定終結或重啟反壟斷調查的經濟執法程序制度。《暫行規定》細化了《反壟斷法》第四十五條的規定，并且明確了中止調查、終止調查以及恢復調查的程序要求，為被調查的經營者作出承諾、依法申請中止調查和終止調查提供了明確的指引。
《暫行規定》第二十四條規定，經營者應當在規定的時限內向反壟斷執法機構書面報告承諾履行情況。經營者履約報告制度的確立可以有效加強執法機構對于經營者履行承諾情況的了解。我們認為，可以考慮在后續將出臺的《反壟斷案件經營者承諾指南》中進一步細化履約報告制度，例如增加“經營者違反執法機構的要求、經反壟斷執法機構催告后逾期拒不提供經營者履約報告的,則應當視為經營者不履行承諾事項，依法應恢復反壟斷調查”等規定，提高承諾制度的有效性。
相比于將被廢止的《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序》有關承諾制度的規定，《暫行規定》的不同之處在于：第一，明確接受中止調查申請的時間節點為認定構成壟斷協議之前，并且表明承諾制度并非反壟斷執法機關在調查和執法程序中必須履行的法定義務。《暫行規定》第二十一條第三款規定，若壟斷執法機構對涉嫌壟斷協議調查核實后，認為構成壟斷協議的，應當依法作出處理決定，而不再接受經營者提出的中止調查申請。第二，將“核心卡特爾”排除出承諾制度的可適用范圍。《暫行規定》第二十二條規定，對于符合固定價格、限制產量、劃分市場的壟斷協議，反壟斷執法機構不得接受中止調查申請。
3. 寬大制度
壟斷協議通常具有高度隱秘性的特點，尤其在互聯網時代的動態定價行業，壟斷協議的達成和實施更加復雜隱秘，執法機關往往感到“力不從心”。而寬大制度能夠提高審查效率，減輕辦案負擔，是國際上通行的重要執法手段。《暫行規定》也規定了壟斷協議的寬大制度。
在申請寬大的時間節點上，《暫行規定》第三十三條規定“參與壟斷協議的經營者主動報告達成壟斷協議有關情況并提供重要證據的，可以申請依法減輕或者免除處罰”，沒有規定對申請寬大的時間限制，這也表明市監總局對申請寬大持鼓勵態度。
在決定寬大的考慮因素上，《暫行規定》第三十四條第一款規定了反壟斷執法機構決定是否減輕或者免除處罰的因素包括經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度以及達成、實施壟斷協議的有關情況。
在寬大制度的適用結果上，《暫行規定》第三十四條第二款規定了執法機構免除、減輕經營者罰款的“前三順位”：對于第一個申請者，可以免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕罰款；對于第二個申請者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度減輕罰款；對于第三個申請者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度減輕罰款。此規定延續了發改委《反價格壟斷行政執法程序規定》第十四條的規定，但在具體減輕比例上有所區別，其與尚未正式出臺的《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》（征求意見稿）第十三條也不完全一致。
4. 程序銜接和決定公示
相比于《禁止壟斷協議行為的規定(征求意見稿)》(以下簡稱“《征求意見稿》”)，《暫行規定》刪去了原先有關壟斷協議調查、處罰程序的詳細規定，而統一在第三十五條中規定，有關程序依照《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》執行（有關時限、立案、案件管轄的規定除外）。《濫用市場支配地位暫行規定》也有類似規定。此種立法體例更有利于市監總局不同規范之間的整體協調和銜接，防止競合或沖突的出現。
此外，《暫行規定》第三十條規定，反壟斷執法機構作出行政處理決定后，依法向社會公布。其中，行政處罰信息應當依法通過國家企業信用信息公示系統向社會公示。一方面，《企業信息公示暫行條例》已就工商行政管理部門應當通過企業信用信息公示系統公示行政處罰信息作出明確規定。此規定重申了執法機構作出壟斷協議處罰決定時應遵循公開透明原則，也再次向市場主體敲響合法合規競爭的警鐘——若經營者實施壟斷協議，不僅將受到相應處罰，其信用和商譽也將受到嚴重影響。
四、壟斷協議中的行政因素
除了從豁免、承諾、寬大等制度設置豁免或從輕、減輕壟斷協議處罰的機制，《暫行規定》還在對從輕或減輕處罰的考量中，考慮了行政命令、行政壟斷等行政因素的作用，提高反壟斷執法的公平性。
根據《暫行規定》第三十二條第四款，經營者因行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力而達成壟斷協議的，仍應適用前三款有關處罰措施的規定。但是，如果經營者能夠證明其達成壟斷協議是被動遵守行政命令所導致的，可以依法從輕或者減輕處罰。
該等規定實際上延續了《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》第五條，即經營者不得以以行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織的行政限定、行政授權以及行政規定為由，達成、實施壟斷協議和濫用市場支配地位，但在此基礎上設置了“例外”條款：如果經營者確能證明行政命令強制乃至迫使其“被動”遵守，則可以在處罰程度上有所降低。不過《暫行規定》對此問題仍有留白，比如：如何界定“行政命令”的范圍；如何明確使得經營者“被動遵守”的強制性因素，例如未遵守的處罰后果、行政命令與壟斷協議的因果聯系等。
五、“安全港”制度“擱淺”
在2019年1月份《征求意見稿》發布時，其中第十四條規定的“安全港”制度成為最大亮點。根據該規定，除明確屬于“核心限制”的壟斷協議外，經營者在相關市場的份額不顯著的情形下所達成的其他限制性協議原則上不予認定為壟斷協議。
國內外多年的執法實踐經驗表明，除《反壟斷法》明確列舉的壟斷協議類型外，經營者在其市場份額不顯著的情形下，對競爭的排除限制效果有限。“安全港”制度的設置，可幫助執法機構過濾掉一些明顯不會產生反競爭效果的案件，從而節約執法資源；也可在一定程度上減少相關企業合規成本，提高反壟斷違法風險評估的確定性。例如，歐盟在《不適用TFEU第101條第1項之影響較小協議注意事項》（也稱為“微量原則注意事項”）中設置了“安全港”制度，確定了“微量豁免”的市場份額，并明確其不適用于目的即為限制競爭的行為和核心卡特爾。
事實上，“安全港”制度在國家發改委價監局起草的《關于汽車業的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱“《汽車業指南》”)和《國務院反壟斷委員會關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱“《知識產權指南》”)中已有涉及，但其制度構設和豁免程度有所不同。《汽車業指南》認為，在相關市場上占有25%—30%以下市場份額的經營者有可能被認定為不具有顯著市場力量，因此可以推定適用《反壟斷法》第十五條的規定。而《知識產權指南》認為，符合“安全港”原則的本身不構成《反壟斷法》第十三條第二款項下的“壟斷協議”。
市監總局法規司司長劉紅亮在官方解讀和答記者問中表示，考慮到現行《反壟斷法》未對“安全港”制度的市場份額等要素作出規定，出于審慎考量未將其納入《暫行規定》，留待后續研究論證。我們理解，“安全港”的擱置，系審慎立法和體系化協調的體現，但其并未否定“安全港”制度的合理性和必要性。我們期待未來反壟斷法的修訂和發展中，能看到對該問題的進一步創新和突破。
六、關于幾項細節問題的討論
1. 對照“海南裕泰案”對舉證責任的規定
最近最高人民法院在“海南裕泰案”再審裁定中提到，對于一旦形成必然會產生排除或限制競爭的效果的協議，應采取本身違法原則；其他協議是否產生該等效果，則應當進行具體分析和判斷。無論是“本身違法原則”還是“合理原則”，其本質上都是回答“涉案行為是否限制競爭”的競爭分析工具，區別僅在于適用基礎和現實情形的不同。不同類型的協同行為適用不同的違法認定原則，有助于行政機關提高執法效率、同時本著“審慎”原則實施監管，也為市場主體提供法律上的可預期性。
值得注意的是，結合2012年《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條“被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”以及最高人民法院在“海南裕泰案”再審裁定中對于縱向壟斷協議證明責任的立場，《暫行規定》第十三條是否可以視為對舉證責任分配進行了規定乃至固定？這一問題值得商榷。美國Polygram Holding v. FTC 案（2005）指出，在“本身違法原則”和“合理原則”之間往往沒有明確的界限，因為在任何所謂的“本身違法”譴責的適用被證成之前，亦要求對市場條件相當程度的調查。那么，若涉案行為屬于《暫行規定》第十三條規制的情形，執法機構承擔證明涉案行為“排除、限制競爭”的舉證責任應當到何等程度，是否可能產生“舉證責任轉移”的效果——即在一定證據的基礎上預設涉案行為違法，而要求企業承擔舉證抗辯；若涉案情形屬于列舉情形中的“兜底條款”，應采取何種分析原則和舉證責任分配？
另外，“海南裕泰案”再審裁定中認為，對于固定向第三人轉售商品的價格及限定向第三人轉售商品的最低價格協議，一般推定為屬于壟斷協議，但經營者可以通過提交證據進行抗辯予以推翻。那么，對于符合《暫行規定》所列舉的六類壟斷協議類型的協同行為，是否允許經營者通過提交證明其不符合“排除、限制競爭”的證據進行抗辯，從而對違法認定予以推翻？《暫行規定》中并未明確規定此等抗辯的程序要求和實質認定，還有待繼續觀察。
2. “實施”壟斷協議的認定標準
關于《反壟斷法》第十三條第二款“壟斷協議”的定義，長期存在一種觀點，即認定壟斷協議時是否需要證明該協議實際存在“排除、限制競爭的效果”。事實上，《反壟斷法》第四十六條已明確區分了“達成并實施”的壟斷協議和“達成但尚未實施”的壟斷協議。由此可見，《反壟斷法》第十三條所規定的“壟斷協議”并不以該協議得以實施并取得“排除、限制競爭的效果”為構成要件。如果所達成的壟斷協議未予以實施的，仍應當處罰相關經營者，只是處罰相對較輕。這一規定體現了“過罰相當”的原則，有助于鼓勵違法經營者“懸崖勒馬”，主動停止實施反競爭的行為。
在實踐中，壟斷協議“實施”與否，界限并不總是涇渭分明。舉例而言，在多方主體參與的壟斷協議中，如果其中某一方主體單方面事先采取行動，那么該主體實施該壟斷協議的時間應以其采取行動的時間為準，還是應當按照協議中約定的實施時間來判斷，目前并沒有明確的依據。又如，在壟斷協議達成后，一方為履行該協議提前所做的準備，是否視為實施壟斷協議，也尚難明確。因此，對于“壟斷協議”的具體實施，還有待市監總局可考慮細化判斷“實施”的具體標準，以便統一執法尺度，給予經營者更為清晰的合規指導。
3. 關于“具有競爭關系”的理解和界定
《暫行規定》第七條至第十一條就禁止“具有競爭關系”的經營者達成的壟斷協議進行了規定。隨著互聯網行業的蓬勃發展，關于“具有競爭關系”的經營者的界定受到了挑戰，尤其是互聯網行業，其呈現出的信息交換迅捷便利、網絡效應明顯等特征使得掌握互聯網技術的企業在邊界擴張和產業滲透方面能力很強。一家企業在某個市場上取得了優勢后，常常會跨市場參與競爭，這些行業間的跨界競爭，使得執法機關很難靜態地考察哪些經營者“具有競爭關系”。
在面對互聯網行業新業態時，根據過往經驗和結構性指標輕易判斷經營者是否“具有競爭關系”可能存在不準確的情況。在判斷“競爭關系”時，在符合新經濟“包容審慎”的監管原則的前提下，可能還需要整體考慮經營者的條件、動機和經營計劃等因素。